D. 11/10/2007 n. 8

4. Orbene, in relazione alla modifica introdotta dal secondo decreto correttivo, bisogna tenere conto che gli avvisi indicativi pubblicati prima del 1° agosto 2007, data di entrata in vigore della soppressione del diritto di prelazione, contenevano l'indicazione del diritto di prelazione. Inoltre, poichè la presentazione delle proposte era fissata dalla norma entro il 30 giugno, non può negarsi che quelle proposte sono state avanzate tenendo conto di tale privilegio per il promotore. Del resto, come sopra illustrato, la legge 18 aprile 2005 n. 62 (recante "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004") modificando l'art. 37-bis, comma 2-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e s.m., ha introdotto l'obbligo per l'Amministrazione di indicare nell'avviso i criteri in base ai quali si procede alla valutazione comparativa delle proposte pervenute. E l'attuale art. 153, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006, dettato in sostituzione della predetta disposizione, dispone in conformità che "l'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'art. 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte". Invero, con tale modifica normativa - trasfusa, come evidenziato, nel decreto legislativo n. 163/2006 - gli avvisi indicativi perdono la natura di mera pubblicità notizia dell'intenzione dell'Amministrazione di voler realizzare delle opere pubbliche ricorrendo al project financing, per assumere invece quella di veri e propri atti di avvio di un procedimento ad evidenza pubblica. A ciò si aggiunga che l'avviso di cui all'art. 153 del Codice, poichè sostanzialmente assimilabile ad un bando di gara, deve essere tale anche con riferimento al regime di pubblicazione dello stesso. Tale avviso, infatti, contiene una serie di indicazioni, come l'oggetto della proposta, il termine entro il quale quest'ultima deve essere presentata, i requisiti del potenziale promotore, la prefigurazione delle successive fasi della procedura in corso, i "vantaggi" che il promotore può conseguire - come il diritto di prelazione (nella previgente disciplina), il diritto al compenso (spese sostenute per l'elaborazione della proposta, ex art. 153, comma 1) e ad essere ritenuto aggiudicatario ove non sussistano altri concorrenti nelle successive fasi della procedura - nonchè i criteri di valutazione delle proposte pervenute. Caratteristiche queste che, si ribadisce, fanno dell'avviso de quo un atto assimilabile ad un bando di gara e che, nel contempo, segna l'avvio di un procedimento ad evidenza pubblica in senso stretto. Infatti, pur se l'art. 153 del Codice (e già l'art. 37-ter legge n. 109/1994) non procedimentalizza espressamente l'attività di valutazione dell'amministrazione, tuttavia alle illustrate caratteristiche dell'avviso indicativo si collega la necessità che tale valutazione si svolga all'insegna dei criteri di par condicio e di trasparenza (richiesti per il corretto svolgimento delle procedure di gara), derivanti proprio dalla natura concorsuale di tale fase di scelta del promotore, quale attività volta a realizzare l'interesse pubblico alle migliori condizioni possibili per l'amministrazione aggiudicatrice. Soprattutto, occorre evidenziare che la necessità che l'esame delle proposte sia preceduto dalla predeterminazione di specifici criteri per la valutazione dei vari profili rilevanti (ai fini della dichiarazione di rispondenza del progetto all'interesse pubblico) e che questi siano valutati con assegnazione di pesi e/o punteggi preventivamente individuati, nella sostanza si risolve in una forma di garanzia del corretto esercizio della discrezionalità dell'Amministrazione nella relativa scelta. Detto corretto esercizio, infatti, rimarrebbe privo di elementi di valutazione, ove non si facesse riferimento a criteri e parametri che, anche se non espressamente tipizzati dal legislatore con riguardo all'istituto della scelta del promotore, tuttavia costituiscono lo strumento più idoneo per conformare l'esercizio della discrezionalità nella scelta tra più proposte e, quindi, per realizzare l'interesse pubblico all'individuazione della migliore proposta. Appare, dunque, evidente che nel senso sopra illustrato assume un ruolo preminente l'avviso di cui all'art. 153, quale momento nel quale vengono resi pubblici i progetti inseriti nel programma triennale dei lavori finanziabili con capitali privati ed i parametri ai quali l'Amministrazione si è vincolata e che dovrà quindi rispettare nella valutazione delle proposte pervenute. Con la modifica apportata dalla legge n. 62/2005, il carattere unitario della procedura di project trova, quindi, il suo momento iniziale nella pubblicazione dell'avviso indicativo e ciò comporta l'applicazione delle regole proprie delle procedure ad evidenza pubblica già dalla sua pubblicazione ex

art. 153.

5. D'altronde alcune pronunce della giurisprudenza hanno individuato una natura concorsuale nella selezione delle proposte di pubblico interesse, come tale sottoposta al rispetto dei principi di par condicio e di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali, giungendo alla considerazione che l'esame comparativo delle proposte presentate dai diversi competitori deve essere necessariamente preceduto dalla predisposizione di positivi ed uniformi criteri di valutazione (TAR Liguria, II, 1° aprile 2005 n. 430). Inoltre, l'illustrata interpretazione appare conforme all'orientamento della Corte di Giustizia (sentenza 20 ottobre 2005 causa C-264/03), secondo la quale all'avviso indicativo in parola va riconosciuta una valenza diversa da quella tipica di rendere pubblica l'intenzione di riservare al finanziamento privato determinati interventi, in quanto esso contiene in realtà i criteri atti a selezionare la proposta migliore presentata dai privati e, quindi, sostanzialmente è l'atto introduttivo di un confronto concorrenziale vero e proprio. Pur con le sue peculiarità, dunque, anche la fase di scelta del promotore deve rispondere ai canoni procedimentali che connotano le vere e proprie gare. Ne discende, come conseguenza logico-giuridica, che anche tale fase iniziale della procedura di project deve svolgersi all'insegna dei principi di par condicio e di trasparenza, cui è preordinata la previa individuazione di positivi ed uniformi criteri di valutazione. Valutazione che, in ossequio ai predetti canoni (propri delle procedure di gara), deve essere affidata ad una commissione giudicatrice, le cui caratteristiche, i cui criteri di nomina e le relative modalità operative sono quelli indicati nell'art. 82 del decreto legislativo n. 163/2006. Commissione alla quale è demandata, altresì, la verifica del possesso dei requisiti di cui all'art. 99 ("requisiti del promotore") del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 in capo al promotore. In tal modo, infatti, la valutazione delle proposte e dell'idoneità del promo- tore stesso si risolve in una forma di garanzia del corretto esercizio della discrezionalità dell'Amministrazione in tale fase, finalizzata all'individuazione della migliore proposta. Inoltre, poichè, come detto, l'avviso medesimo è da considerarsi il momento in cui prende avvio la procedura di selezione del contraente, esso dovrà riportare il codice di identificazione del procedimento (CIG) anche al fine del successivo pagamento della contribuzione a favore dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266, e della deliberazione 10 gennaio 2007 dell'Autorità medesima.

6. Alla luce di quanto sopra, dunque, può concludersi affermando che alla pubblicazione dell'avviso di cui all'art. 153 del decreto legislativo n. 163/2006, con le caratteristiche sopra illustrate e quale atto che segna l'avvio della procedura di project financing, deve riconoscersi il momento di discrimine temporale tra l'applicazione della vecchia e della nuova disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 113/2007, con particolare riferimento al diritto di prelazione in favore del promotore. Conseguentemente, per le procedure i cui avvisi ex art. 153 siano stati pubblicati anteriormente all'entrata in vigore del suindicato decreto legislativo e contenenti espressamente la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore, continuerà ad applicarsi il previgente assetto normativo contemplante tale diritto; al contrario, per le procedure i cui avvisi indicativi siano pubblicati successivamente al medesimo decreto, deve trovare applicazione la nuova disciplina, con esclusione del diritto di prelazione in favore del promotore stesso. Conclusivamente, in base a quanto sopra considerato, Il Consiglio Ritiene che: in materia di project financing, l'avviso di cui all'art. 153 del decreto legislativo n. 163/2006 è l'atto con cui l'amministrazione avvia una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario; per le procedure i cui avvisi indicativi siano stati pubblicati anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 113/2007, contenenti espressamente la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore, continua ad applicarsi il previgente assetto normativo contemplante tale diritto; per le procedure i cui avvisi indicativi siano pubblicati successivamente al predetto decreto legislativo, trova applicazione la nuova disciplina con conseguente esclusione del diritto di prelazione in favore del promotore stesso.

Roma, 11 ottobre 2007 Il presidente: Giampaolino Il relatore: Botto